Konsorcjum w offshore i portach. 10 pytań, które trzeba zadać przed podpisaniem umowy. cz. 1

Duże projekty offshore wind i inwestycje portowe rzadko realizuje jeden podmiot od początku do końca. Skala prac, referencje, doświadczenie i wymogi finansowe czy techniczne często powodują, że firmy muszą łączyć siły. Celem może być wspólna oferta zmierzająca do zdobycia dużego kontraktu, wykonanie części projektu albo wejście do łańcucha dostaw. 

Jednym słowem, konsorcja pozwalają zrealizować razem ambitne projekty, których pojedyncze firmy nie byłyby w stanie zrealizować samodzielnie. 

W polskim prawie konsorcjum nie jest osobną spółką ani odrębnym podmiotem. Nie powstaje „nowa firma”. To przede wszystkim umowa między uczestnikami projektu. Wykonawcami, stronami postępowania i podmiotami odpowiedzialnymi za projekt pozostają konsorcjanci, a nie samo konsorcjum. 

Dobrze przygotowana umowa konsorcjum może otworzyć drogę do zdobycia dużego kontraktu, zdobycia cennego doświadczenia i kompetencji oraz rozpoczęcia owocnego i trwałego partnerstwa. Źle przygotowana może stać się źródłem sporu: o zakres prac, płatności, odpowiedzialność, decyzje projektowe albo wyjście partnera. 

Poniżej 10 pytań, które warto zadać przed podpisaniem umowy konsorcjum. 

   1. Kto odpowiada za jaki zakres prac?

To pierwsze i najważniejsze pytanie. 

W projektach offshore i portowych zakresy prac często się przenikają. Terminy jednych prac zależą od zakończenia innych. Do tego dochodzą okna pogodowe, dostępność sprzętu, inne inwestycje prowadzone w sąsiedztwie, koordynacja podwykonawców, a nawet okresy lęgowe i migracje zwierząt. Dlatego ogólne postanowienie, że partnerzy „wspólnie wykonają zamówienie”, nie wystarczy. 

Umowa powinna jasno określać, kto: 

• wykonuje konkretny zakres prac,
• przygotowuje dokumenty,
• koordynuje prace na styku zakresów, 
• odpowiada za personel, sprzęt i podwykonawców oraz w jakim zakresie,
• ponosi koszty niedoszacowań oraz błędów i w jakim zakresie. 

Jeżeli inwestor stosuje Prawo zamówień publicznych (PZP), podział zadań jest jeszcze ważniejszy. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą łączyć potencjały, ale muszą wykazać, że deklarowane doświadczenie, kwalifikacje lub uprawnienia zostaną realnie wykorzystane przy jego wykonaniu. Jeżeli konsorcjum powołuje się na doświadczenie jednego partnera, to właśnie ten partner powinien wykonać odpowiadający mu zakres. Podział zadań musi być spójny m.in. z SWZ, ofertą, pozostałymi dokumentami składanymi w tym postępowaniu i umową konsorcjum.  

Wewnętrzny podział zadań nie wyłącza odpowiedzialności wobec zamawiającego. W PZP wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia odpowiadają z reguły solidarnie za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia. Zamawiający może więc kierować roszczenia do wszystkich, nawet gdy problem powstał u jednego partnera. 

Zadania trzeba podzielić precyzyjnie, biorąc pod uwagę nie tylko aspekty biznesowe, ale również techniczne, terminowe i formalne. 

   2. Czy lider konsorcjum ma tylko reprezentować konsorcjum, czy także podejmować decyzje?

W zdecydowanej większości konsorcjów wybiera się lidera. To on kontaktuje się z zamawiającym, składa dokumenty, prowadzi korespondencję i organizuje współpracę. 

Sam wybór lidera nie wystarczy. Trzeba określić jego uprawnienia i obowiązki. Lider może być „twarzą” konsorcjum wobec inwestora. Nie oznacza to jednak, że powinien samodzielnie decydować o zmianie harmonogramu, zwiększeniu kosztów, zawarciu ugody, karach lub rezygnacji z roszczeń. 

Jeżeli lider ma zbyt szerokie uprawnienia, pozostali konsorcjanci tracą kontrolę nad projektem. Jeżeli ma zbyt wąskie, każda decyzja wymaga długich uzgodnień. Dlatego umowa powinna znaleźć złoty środek i zapewnić sprawną reprezentację, a jednocześnie odpowiednią kontrolę nad decyzjami, które wpływają na ryzyko i pieniądze. 

W PZP wykonawcy, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, muszą ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu. Mogą też upoważnić go do zawarcia umowy. Często pełnomocnikiem jest lider konsorcjum, choć można uregulować to inaczej.  

W umowie warto rozgraniczyć: 

• reprezentację na zewnątrz,
• podejmowanie decyzji wewnątrz konsorcjum. 

   3. Jak działa odpowiedzialność solidarna?

W zamówieniach publicznych członkowie konsorcjum w większości odpowiadają solidarnie za wykonanie umowy. Zamawiający może kierować roszczenia do wszystkich członków konsorcjum albo tylko do jednego z nich. Nie musi respektować wewnętrznego podziału zadań. 

Dla zamawiającego liczy się cały kontrakt. Dla konsorcjantów podział zadań ma znaczenie głównie wewnętrzne: przy rozliczeniach i roszczeniach regresowych. 

Może się więc zdarzyć, że partner wykonał swój zakres prawidłowo, ale odpowiada wobec zamawiającego za błąd innego partnera. Dopiero później może dochodzić zwrotu kosztów od tego, kto faktycznie zawinił. 

Aby zminimalizować ryzyko wewnętrznych sporów, umowa powinna wyraźnie wskazywać: 

• kto odpowiada za dane ryzyka,
• kiedy przysługuje zwrot kosztów od partnera,
• jak dokumentuje się winę lub przyczynę opóźnienia,
• jak prowadzi się spór z zamawiającym. 

Solidarna odpowiedzialność jest jednym z największych ryzyk konsorcjum (zwłaszcza przy kontraktach o wysokiej wartości). W wielu przypadkach dla mniejszej firmy bezpieczniejsze może być podwykonawstwo – zwłaszcza jeśli jej referencje nie są potrzebne do udziału w postępowaniu. Dodatkowo podwykonawca w razie braku płatności wynagrodzenia od wykonawcy może zwrócić się do inwestora. Nie oznacza to jednak, że podwykonawstwo zawsze będzie korzystniejsze — zależy to od zakresu prac, pozycji negocjacyjnej, zasad płatności i odpowiedzialności w umowie głównej. 

   4. Jak będą wyglądały rozliczenia?

Rozliczenia są jednym z najczęstszych źródeł sporów w konsorcjum. 

Już na początku trzeba ustalić zasady fakturowania i rozliczeń. Warto też opisać: 

• kto ponosi koszty wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ubezpieczeń,
• jak rozliczane będą płatności częściowe, zaliczki, koszty wspólne, zatrzymania, 
• jak ma wyglądać rozliczenie robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych,
• jak strony podzielą się waloryzacją,
• kiedy partnerzy otrzymują płatność,
• kto wystawia faktury,
• co się dzieje, gdy zamawiający nie płaci w terminie, 
• jak są rozliczane wpływy od inwestora.

Tego rodzaju ustalenia muszą być zgodne ze specyfiką inwestycji i z kontraktem zawartym z inwestorem. Niejasne rozliczenia mogą wywołać spór między partnerami szybciej niż problem z zamawiającym. 

   5. Kto podejmuje decyzje projektowe?

W dużych projektach decyzje pojawiają się codziennie. Są techniczne, finansowe, prawne
i harmonogramowe. Nie każda wymaga zgody wszystkich, ale też nie wszystkie mogą być podjęte przez jedną osobę. 

Umowa powinna dzielić decyzje na trzy grupy: 

• bieżące – podejmuje lider/pełnomocnik albo osoba odpowiedzialna za dany zakres,
• istotne – np. zmiana harmonogramu, technologii, kosztów lub podwykonawcy; wymagają zgody wskazanych partnerów,
• strategiczne – np. ugoda z zamawiającym, zmiana umowy głównej, rezygnacja z roszczeń; powinny wymagać zgody wszystkich albo kwalifikowanej większości. 

Brak zasad decyzyjnych prowadzi do chaosu. A w offshore i portach chaos szybko oznacza opóźnienia i koszty. 

A już za tydzień kolejne 5 ważnych pytań. Ich pominięcie przed podpisaniem umowy konsorcjum może doprowadzić do poważnych problemów, a nawet do klęski całego przedsięwzięcia.